但是，在私法的世界里，个人的基本权利受到其他私人侵害的情况是司空见惯的。
比如法院在一工伤案件中引用的《河南省工伤保险条例》24条和第25条，规定了伤残职工社会保险费的缴纳事项。制度功能缺失一方面可能是因为地方立法条文在制定上过于粗疏。
[25]（2015）深福法行初字第789号、（2015）深盐法行初字第191号。事实上，法律适用者对法律制度不可能做到全知全能，而是会保持理性的无知，即根据自己的时间和精力条件，有选择地掌握对自己工作有帮助的法律条文。[71]李舒瑜：深圳市人大常委会首批9个企业立法联系点授牌，载人民网http：//sz.people.com.cn/n2/2016/1230/c202846-29535240.html，2017年2月5日访问。[75]这种务实的立法思路可以大大降低目前地方立法的长度，促进立法向短小精悍方向发展。原因在于，行政机关相对于立法机关而言对其自身所管理的事务掌握更多信息，具有更强的专业性。
(七)重复相似条款 除了上述可以被归入某种模式的案例外，在所有被统计的72份裁判文书中，有3个案件的法院所引用的地方立法与其上位法基本一致。法院在裁判中引用《湖南省行政程序规定》65条，[41]判定被告不答复违法。[20]例如，在近代憲法理論の再编と法学の课题本誌所収中，辻村みょ子也谈到同样的观点． [21]例如，长谷部恭男在国家にょる自由シュリス卜一二四四号三三页（二○○三年）中也承认，[对于生命，以及与此具有同等重要性和具有同等的被保护必要性的个别的国民利益，国家负有提供有效保护制度的义务]。
因此，即使承认这样的保护义务，也不会由此直接导致全面接受所有的德国法上所谓客观法方面的内容。那是国家的古典性质的职责，即‘安全保障问题，将之与基本权利的理解结合起来是错误的认识。3.以规范的阶层结构为基础的再构成论—最高法律规范说 除了上述观点，也有人主张，相对于规范的对象人，应该着眼于规范的阶层结构来重新理解私人间适用问题。而相对于此，权利则意味着，国家以及其他私人都不得侵害。
然而，现实中究竟应该如何引入宪法的宗旨进行解释、如何适用私法的一般条款等问题，不仅仅只是宪法的问题，可以说它也同样是私法的问题。（1）承认作为约束市民规范的基本权利规范。
如果我们能够这样理解私法的作用，那么，岂不可以从新的视点来重新认识私法各种各样的制度性意义以及有关个别解释问题的讨论吗？笔者正是基于这样的问题意识而尝试追求这种可能性[2]。在这个意义上而言，该观点可被称为防御权构成论。首先，应该将该问题理解为国家—受害人—加害人的三方关系[6]。对此，该观点认为这样的私人侵害行为要归责于国家。
宪法在私人间的适用就属于这种情况。以上部分讨论的是关于私法独立性的问题。其中特别重要的一个问题是，虽然说在解释私法规定的时候要考虑基本权利的价值，但是到底应该考虑到什么程度则并不明确。该观点认为，国家负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务。
与此相对的是，当权利与权利发生冲突时，只能通过宪法性质的价值衡量来确定哪项权利优先，从而作出决定。⑦同基本法としての民法シュリス卜1126号261页（1998年）。
2.基本权利保护义务的根基 但是，上述的疑问和担忧未必是恰当的[19]。不过，这并不是私法单方面提出的问题。
④同取引関係にぉける公法的规制と私法の役割—取缔法规論の再検讨（一）（二）シュリス卜1087号123页·1088号98页（1996年）[收录于同《公序良俗の再構成》，以下引注该书]。3．与最高法律规范说的关系 另外，最后提到的将宪法理解为最高法律规范的观点认为，即使不承认国家的基本权利保护义务，也可以据此解决私人间适用问题。（11）同判例批评·东京高判平成十四年一月二三日判例评論525号5 页(2002年）。另外，由于将在其他论文中详细探讨以下问题，因此请另行参见相关论文（山本前揭注[2]）． [28]参见山本前揭注[2]中[1]法学論叢一三三卷五号二一页以下． 作者简介：山本敬三，日本民法学者，京都大学法学博士，京都大学教授。注释: [1]【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加下划线】关于通说的形成，当前可参见伝统的第三者効力論·再考—日本の法学は法の私人间効力をどぅ考ぇてきたのか（一）（二）関西大学法学論集49卷5号113页(1999年）·6号45页(2000年）、尤其是五号135页以下·6号53页以下以及此处所载诸文献． [2]关于对该问题的探究，笔者有如下论文。例如，基于人格权而提出停止侵害行为的请求等，就是此种法形成的代表性事例[25]。
对于私人间的关系，如果直接适用宪法上的基本权利的规定，其导致的后果是跳过关于合同有效、无效的私法上的规定，即跳过重点规定，可能造成很多合同的效力遭到否定。由此可见，保护义务构成论是与德国特有的宪法诉愿制度相联系的理论，在缺乏此制度前提的日本，并不适宜适用这一理论。
不过，无论哪一种观点，其立论都是把基本权利的意义限定在了针对国家的防御权上这一前提之内。从基本权利的角度来看，应该说，这一点不正是正相当于保护个人基本权利不受他人侵害吗？ [23]例如，西原前揭注[18]八二页中论述到，承认保护义务的背景中存在着把基本权利理解为国家应实现的‘价值，的见解。
此外助于持该观点的论文还有，户波江二国の基本权保護羲務と自己决定のほそまで-私人间効力論の新たな展開法律時報六八卷六号一二六页（一九九六年）。以下将对该保护义务构成论是否正确的问题及其具体结论作进一步的讨论。
但是，在此基础上，如果认可国家的性质的话，则不应该只是消极地强调国家这个不能做那个也不能做，而是必须针对国家的作用，积极地表达这个这个都是应该做的．如果这样的话，至少[应该保护个人基本权利不受他人侵害]这一内容就会被不得不包括进去。（2）由私法诉讼实现的方式。这种见解在关注是否是国家制定法这一方面，与前述国家约束说有共同的一面。另外，侵权行为法中出现的保护法益，例如生命、身体、健康、名誉、隐私等人格权，同样基于宪法第13条的权利。
不过，该观点只是认为没有必要承认国家的基本权利保护义务而已，但没有就为什么不能承认这一义务的问题作出回答。总之，这里承认的不是单纯的宪法中心主义，而是采用了稳健型宪法中心主义的立场，即在保护基本权利的同时，也考虑上述有关立法与诉讼的权限分配的基本原理。
（ii）自我决定权未被侵害的场合。不过，这样的认识只存在于宪法在私人间的适用这样的特殊问题之中，一般情况下，在民法的解释中没有必要考虑宪法—这恐怕是很多民法学者的认识。
具体而言，在这种情况下，国家如果不制止加害人的侵害行为，就相当于国家在容忍该侵害行为，或命令受害人忍受该侵害行为。保护义务构成论认为，这样的基本权利定义过于狭窄，因此主张把国家保护该种利益不受他人侵害的权利也纳入基本权利的范围之中。
3.基本权利的保护与对私域自治的尊重 （1）对基本权利保护义务论的批判。2.基本权利的保护与私法的独立性 然而，如果依照上述的思考方式，就很有可能引发出这样的疑问：私法的内容全部被宪法所规定，私法岂不会丧失独立意义？ 但是，这一疑问并不成立。例如，参见芦部信喜私人间にぉける基本的人权の保障同《现代人权論》（有斐閣·一九七四年·初出一九六八年）九二页、佐藤幸治私人间にぉける基本权の効力阿部照哉编《判例と学说1·憲法》（日本评社·一九七六年）八○页以下、中村睦男私法関係と基本的人权同《憲法三○講》（青林书院·新版·一九九九年）五一页以下等。基本权利的客观法属性的方面包括，为实现基本权利而进行的组织、程序方面的制度建设，以及给付权的保障等各种各样的内容。
[4]棟居快行私人间適用同《人权論の新構成》（信山社·一九九二年·初出一九八八～九一年）一页。因此，与上述见解不同的是，第二种见解不特别重视私法规范是否具有国家法的性质。
另外，雇佣合同、承揽合同，及学校合同等合同中，在认定一方当事人有安全照顾义务的情况下，当发生债务不履行责任时，法院是通过解释民法第90条，第415条等条文来实现保护义务的。但是，问题真的是这样吗？例如，民法学者每天都会触及的物权、债权等权利，都是属于受到宪法第29条保障的财产权。
间接适用说的要点在于，被适用的始终只能是私法的规定，私法的独立性也因此得到了尊重。四、结语—重新认识传统的宪法观和基本权利观 最后，在讨论以上各个问题的基础上，笔者将向宪法学界提出几个朴素的问题，以此来结束本报告。
关注微信
